创意营销的擦边球广告风险（一）：直播电商、表情包植入广告、微电影、弹幕广告
The following article is from 商业合规观察 Author 田小丰律师
前 言
本篇将围绕表情包植入广告、微电影广告、弹幕广告、直播电商广告，对常见问题进行分析并提供相应的合规建议。下篇将聚焦“种草”、私域流量广告与微信公众号图文广告、以讲座访谈形式发布的产品或服务广告、电影电视剧综艺节目的植入广告与中插广告等场景。
壹
表情包植入广告现代人喜欢通过给图片、动漫形象配上文字来表达特定的情感。在微信聊天或者其他的即时聊天工具里，大家都非常喜欢用表情包这种方式来表达自己的一种心情态度。借用表情包这种交流模式，通过特定表情包的制作，将自己的产品或者服务植入到这些表情包里面，就是表情包植入广告。它非常受人民群众欢迎，也非常生动，更容易打动年轻人。对于表情包植入广告，要注意两点：第一，表情包植入广告依然是广告；第二，需要特别注意包括著作权、肖像权等在内的法律风险。
常见问题：没有将表情包植入广告作为广告。实务中，一些广告商、广告经营者或广告发布者没有将含有商品服务推荐信息的表情包作为广告对待，甚至，在文案审核的过程中，仅仅审核文字部分，忽略了对表情包的审核。这很可能给企业带来不必要的民事纠纷或行政处罚。
合规建议：企业应注重对表情包的合规审核。自制创意表情包的，要避免内容和表达方式与既有表情包或其他作品（如动漫、NFT作品等）出现雷同，避免在含有他人水印的作品的基础上进行表情包加工制作。使用他人动漫作品或NFT作品的，要事先获得相关权利人的授权许可。同时，对于文案、动作、表情含有推销、宣传特定产品或服务的表情包，还需将其认定为广告，并从是否符合我国广告法相关强制规定的角度进行进一步审查，避免出现虚假广告、商业诋毁、内容不当等情形。
常见问题：侵犯著作权。实务中，无论是影视截图表情包还是动漫形象表情包，还是当下流行的NFT作品，在广告宣传中使用上述作品，属于“商业使用”，不满足我国《著作权法》对合理使用的要求。如果未经授权使用表情包，可能构成侵犯著作权。
合规建议：为防范侵犯著作权这一法律风险，企业需要重视广告素材来源审核，避免使用未经授权许可的作品，降低侵犯著作权这一法律风险。
具体而言，制作或委托他人制作原创IP形象并制作表情包的，应当将表情包与既有知名作品进行比较，避免内容和表达方式上出现雷同，并可在协议中要求被委托方遵守著作权法规，并明晰相关权责。
在他人已有作品基础上加工制作含有植入广告的表情包的，应当审查原作品著作权是否存续。同时，还需就相关授权协议进行审查。确保授权合同合法有效，确保表情包著作权归属、使用范围与使用期限等的约定符合企业实际使用需要，避免未经授权使用他人作品。
约定在有限期限内可以使用他人作品的，如：京东x刘小鸭圣诞促销季广告等，还需在表情包中加入时间戳等信息，并确保相关表情包在有效期结束后不再使用于企业官方宣传平台。
委托广告经营者在他人已有作品基础上加工制作含有植入广告的表情包的，同样应审查原作品著作权期限、相关合同内容。
常见问题：侵犯肖像权。这一法律风险主要可能是：未经肖像权权利人许可，将其头像或视频截图制作成表情包植入广告，用于产品推销。根据我国相关法律，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。
合规建议：在制作或使用含有自然人肖像的表情包植入广告时，应事先获得肖像权人的授权许可。委托他人设计、制作类似表情包植入广告的，应在广告制作过程中，就广告经营者是否取得这一授权许可进行核查，避免不必要的法律纠纷。
具体而言，应当首先审阅广告方案或表情包方案，明确出现在广告中的代言人及演职人员，并与其一一落实肖像权授权的相关权利义务（这里，可以签署肖像权使用授权书，也可以将相关条款纳入拍摄合同或广告参演合同中。涉及明星、公众人物、模特的，建议签署肖像权使用授权书）。在授权书或合同中，需要和肖像权权利人约定：拍摄时间、授权使用的方式（如：是否允许进行3D建模或动漫化制作等等）、范围、期限、渠道等内容。同时，还可与肖像权权利人约定“缓冲期”，为肖像权到期后企业更换广告预留充足的时间。
在拍摄照片、视频和制作广告时，需在照片、视频及表情包成品中加入时间戳等信息，并确保相关表情包在有效期结束后不再使用于企业官方宣传平台。
委托他人制作相类似的广告的，则需对该广告经营者是否签署上述肖像权使用授权书或使用合同进行审查，并确保其中的条款约定符合企业实际使用需要。
贰
微电影广告微电影广告，是指通过直接拍摄微电影，或通过制作短视频，以一种电影艺术创作的形式制作广告。此类广告有情节、有人物，也非常受大众欢迎。最近我看了一个福建美食的短视频，主要介绍沙县小吃，当然不仅限于沙县小吃，拍得非常好，比一些“王婆卖瓜”、直接推销的硬广告好很多。对于微电影广告而言，剧本、脚本、台词，是审核的重点。
常见问题：广告中含有损害国家的尊严或者利益，含有违背社会良好风尚，含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力，含有民族、种族、宗教、性别歧视等不当内容。实务中，微电影或短视频广告为了博人眼球，倾向于设计一些富有戏剧性的情节和体现人物冲突的台词。尽管从艺术的角度来说，冲突是戏剧不可缺少的元素，但在广告中，如果上述情节或台词过于“出格”，与我国主流社会价值观相悖，可能违反我国《广告法》。
何谓“社会良好风尚”？我国法律没有明确规定。简而言之，可以参考以社会主义核心价值观与中华传统美德为标准的社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德。2019年，中共中央、国务院印发的《新时代公民道德建设实施纲要》指出，各地区、各部门要积极倡导“富强民主文明和谐、自由平等公正法治、爱国敬业诚信友善”的道德观，自觉传承中华传统美德，以正确舆论营造良好道德环境。广告作为公共舆论的重要组成部分，是我国相关政府部门建设和维护社会风尚的重要执法对象之一。
合规建议：企业在广告制作过程中，应当对微电影或短视频的分镜头脚本、台词进行审核，避免此类问题发生。
对于“损害国家的尊严或者利益”这一问题，需要严加审核：
广告是否直接或间接地将台湾地区称为国家，或使用不完整的中国地图，损害国家统一与领土完整；
广告内容是否含有恶搞经典、歪曲历史等情形，是否借严肃政治议题开展商业宣传；
广告是否使用了“租界”等屈辱的政治、历史词汇；
广告中是否存在不当使用国旗的情形。包括使用伪旗“中华民国国旗”，含有降旗、降半旗、投降等情节。
对于“社会良好风尚”这一问题，需要审核：
广告内容是否与社会主义核心价值体系一致；
广告内容是否与我国“爱国奉献”“爱岗敬业”“尊老爱幼”“诚实守信”等社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德相一致；
广告内容是否宣扬拜金主义、享乐主义和奢靡之风、铺张浪费；
广告内容是否含有“娘炮”“耽美”等不良文化；
广告内容是否含有低俗庸俗媚俗情节；
广告内容是否制造容貌焦虑、形体焦虑；
广告内容是否违背尊重自然、爱护自然的绿色价值观念。
对于性别歧视问题，可以审核：
广告的情节、造型、神态、动作、画面、文字、声音等是否含有性暗示；
广告是否对男女两性的身体存在贬低、侮辱、暴力或伤害等情形；
广告是否物化女性或男性，如：在与商品介绍无关的情况下，突出显示女性胸、唇、腿、臀等敏感部位；
广告是否贬低女性或男性的能力和作用，如：描述男性是家庭经济支柱，而忽略女性的贡献；
广告是否刻意突出女性或男性的从属角色和地位，如：把女性列为男性保护和供养的对象。
同时，宣扬色情、暴力的内容或其他引人不适的情节或内容也不宜在广告中出现。
常见问题：侵犯著作权。根据我国著作权法，借鉴“创意”本身未必构成侵权，但“内容”和“表达”上的“雷同”不是《著作权法》中的免责理由。
合规建议：在广告制作前，应当对微电影或短视频的分镜头脚本、台词进行审核，对照既有作品，及时否决涉嫌侵犯著作权的广告方案。在广告视频完成后，内容正式发布前，仍应对视频广告进行审核，避免视频广告画面的拍摄手法、画面内容、画面构图及画面光线出现与在先发布的他人广告或其他作品存在高度相似，从而侵犯他人著作权的情况。
叁
弹幕广告弹幕是指以滚动或停留方式出现在视频上的简短评论。很多人看一些电视剧或影视作品，甚至一些直播，其实主要是来看弹幕的。可以说，弹幕是一种新的技术，一种新的消费和娱乐模式。虽然弹幕会遮挡一部分的图像，也会影响观看体验，但是仍有不少人喜欢弹幕。这是因为，互联网平台中的信息传播，更多的是一种交互模式。所以，通过弹幕形式植入一些文案，或以弹幕形式制作一些视频，都会引发更多的关注。
常见问题：绝对化用语。“弹幕”这种表达形式，倾向于语言有冲击力、吸引力。实务中，企业和广告经营者也喜欢使用弹幕或类似的表达方式，以达到商品宣传的效果。例如，“把全网最低价打在公屏上”“全体起立，迎接业界最棒产品”，等等。在广告法上，这种表达属于“绝对化”表述，有违反《广告法》第九条第三款之规定的风险。
合规建议：对此，企业首先需要了解我国《广告法》对“绝对化”表述的处罚红线。《广告法》第九条第三项属于不完全列举的例示性规定，该规定的立法本意应是禁止在广告中使用与“国家级”“最高级”“最佳”含义相同或近似的绝对化用语。因此，意图向消费者反映有关商品或者服务的质量、性能等可量化信息的绝对化用语，包括与此类语言的语义相同的用语或表述（如：zui好的产品），属于我国《广告法》禁止的范畴；而对心理情感、目标志向等进行主观描述的绝对化用语，则不为《广告法》所禁止。
具体而言，实务中，不被认定为违反《广告法》的用语主要包括如下几种情形：
其一，有事实和数据支撑，且加以具体时间段限制，确保真实时，可以使用“最早”“首家”以及其他表示时空顺序的用语；
其二，使用“本公司最新产品”“本产品顶配款式”以及其他表示自我比较的用语；
其三，使用 “顾客至上”“力求最好”以及其他表示经营理念和目标追求的用语；
其四，使用的依照法律、法规和国家有关规定评定的奖项、称号或者按照国家标准、行业标准认定的商品或者服务分级用语中，含有“国家级”“最高级”“最佳”以及其他词义相同的用语。
企业须在了解处罚红线的基础上，对文案中类似“绝对化用语”进行合规审查，避免出现违法情形。
常见问题：虚假广告。言语夸张会引起的另一个问题是“虚假广告”。虚假广告一直是执法机构处罚和消费者处罚关注的重点，需要引起格外重视。
合规建议：对此，在弹幕广告审核时，应当注重对弹幕文案的审查，确保文案内容真实、准确、科学，无误导消费者的情形。
具体而言，“真实”是指，广告中的商品性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息，都应与实际情况相符。
“准确”是指，对产品性能、成分等重要信息进行描述时，应避免使用模棱两可的表述。在广告中使用科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的，应确保权威并注明出处。
“科学”，是要求确保广告内容不违背自然界、社会和思维发展规律。
此外，对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当按照法律法规、强制标准等规定，向消费者做出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法，以及防止危害发生的方法。
常见问题：违反“三品一械”广告特别规定。根据我国《广告法》第十六条，药品广告的内容不得与国务院药品监督管理部门批准的说明书不一致，并应当显著标明禁忌、不良反应。处方药广告应当显著标明“本广告仅供医学药学专业人士阅读”，非处方药广告应当显著标明“请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用”。推荐给个人自用的医疗器械的广告，应当显著标明“请仔细阅读产品说明书或者在医务人员的指导下购买和使用”。医疗器械产品注册证明文件中有禁忌内容、注意事项的，广告中应当显著标明“禁忌内容或者注意事项详见说明书”。而弹幕广告限于其自身语言精练的要求，很可能忽视或无法加入如此长的内容，导致违反《广告法》的情形发生。
合规建议：在设计制作或委托他人设计制作广告时，应考虑到特定商品广告文案的相关法律要求，以及特定广告形式的特点。对于需要标明相对冗长的提示语句的产品，可以尽量不选择弹幕广告这种形式，以避免不必要的法律风险。如果一定要选用这种方式的，可以在弹幕开始前和结束后，设立停留足够时间的提示画面，并根据我国相关法律法规要求，将相关信息显著表明在提示画面中。
肆
直播电商广告直播电商，这几年特别火。典型的例子就是直播带货销售。其他直播活动，也有广告植入。例如，疫情期间的跳操直播。现在有一个新名词叫“刘畊宏女孩”。很多人正在参与课间操或类似的健身活动，来保持身材或者是达到体育锻炼的效果。
在这些直播活动中，有很多的广告形式，主要包括：图标、背景、台卡、电脑贴，直播口播介绍，等等。最高人民法院关于互联网网络销售的新司法解释，《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》中，以及公布的相关案例中，都将主持人口播认定成广告。甚至，又更进一步：不认定构成要约邀请，而认定构成要约。即：如果口播能够清楚地表达销售产品的主要类型、种类、价格、交付使用条件等合同要素，甚至可以被认定为要约，而不仅仅是广告（要约邀请）。无论如何，大多数直播活动中，还是有非常多的广告元素。
常见问题：虚假广告。直播电商广告目前存在着一个明显问题：广告内容不真实，有误导成分。
合规建议：实务中，直播画面角标，直播过程中主讲人或主持人台面实物展示、台卡、电脑贴、背景墙，直播介绍部分中冠名方及其产品的介绍，以及主持人口播，均有可能被认定为广告。因此，在直播活动设计时至直播开播前，应设置多轮内容审核，对直播活动的方案、直播间图标、背景、台卡、电脑贴，以及直播口播内容等进行审核，确保广告内容真实、准确、科学，无误导消费者的情形。
合规建议：在设计制作或委托他人设计制作广告时，应考虑到特定商品广告文案的相关法律要求，以及特定广告形式的特点。对于需要标明相对冗长的提示语句的产品，可以尽量不选择弹幕广告这种形式，以避免不必要的法律风险。如果一定要选用这种方式的，可以在弹幕开始前和结束后，设立停留足够时间的提示画面，并根据我国相关法律法规要求，将相关信息显著表明在提示画面中。
常见问题：违规代言。我国《广告法》第二条规定，“广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”。根据这一规定，特定的直播主播，可能被认定为广告代言人：强调以自己的名义为产品作推荐和证明的带货型主播，利用其在粉丝中的个人形象为产品进行推荐、证明的流量型主播，以及在直播中对商品、服务作推荐、证明的直播嘉宾，都有可能被认定为广告代言人。因此，直播活动还应遵守我国广告法对代言的相关规定。
合规建议：应注意审查产品或服务是否属于禁止代言范畴。鉴于我国法律规定，医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告不得使用广告代言人作推荐、证明，不宜选用知名主持人、著名影视演员和知名脱口秀演员在直播活动中为上述特殊商品进行推荐或证明。
同时，应对直播中可能构成广告代言人的主播或嘉宾进行资格审查。根据我国法律法规，国家机关及其工作人员，不满十周岁的未成年人，在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人，属于禁止从事代言行为的人员。
当然，还应对代言人是否尽到其法定义务进行审查。确保不出现虚假代言、未真实使用商品或对法律禁止荐证的商品进行代言的情形。
实务中还发生过口播内容涉嫌地域歧视、女性歧视的负面新闻和行政处罚案件。这就要求在直播活动前，对口播内容进行审核，制定口播负面词汇清单等，避免此类问题的发生。同时，还应做好直播节目的应急工作，及时对节目敏感片段进行画面模糊处理或剪辑，尽可能地降低法律风险。
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